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    一、改制的主要法律依据
    国有企业改制的法律依据主要有:
    1、《中华人民共和国企业国有资产法》,人大常委会制定,2009年5月1日生效。
    2、《中华人民共和国企业法》,人大常委会制定,1993年12月29日制定, 1999年12月25日第一次修订, 2005年10月27日第二次修订,2013年12月28日第三次修订,于2014年3月1日起实施。 
    3、《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》(国办发[2003] 96号文件),国务院国资委制定,2003年11月30日生效。
    4、《企业国有产权转让管理暂行办法》(国资委、财政部令第3号令),国务院财政部、国资委制定,2004年2月1日生效。
    5、《企业国有产权向管理层转让暂行规定》(国资发产权[2005]78号文件),财政部、国务院国资委制定,2005年4月1日生效。
    6、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》(国办发[2005]60号文件),国务院国资委制定、国务院办公厅转发,2005年12月19日生效。
    7、《国务院国有资产监督管理委员会关于进一步贯彻落实<国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知>的通知》(国资发改革[2006]131号文件),国务院国资委制定,2006年7月21日生效。
 
    “改制”的内涵与外延
    现有法律、法规对国有企业改制的内涵并无明确界定。就其外延而言,国办发[2003] 96号文件第一条规定“国有企业改制应采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式进行”,《中华人民共和国企业国有资产法》第三十九条规定:“本法所称企业改制是指:
    1、国有独资企业改为国有独资企业;
    2、国有独资企业、国有独资企业改为国有资本控股企业或者非国有资本控股企业;
    3、国有资本控股企业改为非国有资本控股企业。”
    据此,广义的国有企业改制应包括:企业组织形式的变更(如全民所有制企业改制为企业)、资产重组、增资、股权转让、联合、兼并、租赁、承包经营、合资等等;其实质是企业组织形式及国有成份的变更。 
    凡在前述外延内的“改制”行为均应受本文前文所述法律依据之约束。 
 
    三、国有企业改制的法律程序
    国有企业改制,最常见的是清产核资、资产剥离、优化重组后,改制为有限责任企业,也有改制为股份有限企业,或者不改变组织形式仅进行资产重组、股权结构变动。此过程中,可以不引入第三方,原股权结构不变;也可以引入民间或其他国有股东,改变原企业的股权结构,优化企业治理结构,提高资本效率。依据本文第一部分所提法律规定,一般而言,无论采取何种改制方式,均应遵循以下程序:
注: 
    1、“国办发[2003] 96号”文件对改制当中的方案制定、审批、清产核资、财务审计、资产评估、金融债权的落实、职代会审议及通过等事项作出了明确规定;“国办发[2005]60号”文件重申前述要求、并做了特别强调,同时提出改制方案必须由律师或法律顾问出具法律意见;“国资发改革[2006]131号”文件再次重申并强调了上述要求。 
    2、2009年5月1日生效的《中华人民共和国企业国有资产法》第四十一条、四十二条再次明确要求:企业改制涉及重新安置企业职工的,应当制定职工安置方案,并经职工代表大会或者职工大会审议通过;企业改制应当按照规定进行清产核资、财务审计、资产评估,准确界定和核实资产,客观、公正地确定资产的价值。
    3、从以上内容可以看出,改制过程中应特别重视清产核资、财务审计与资产评估工作,这是界定改制范围、保证改制的合法合理、防止国有资产流失的重要工作内容。
 
    四、国企改制实务案例
    国有企业改制是我国由计划经济向市场经济转变中至关重要的环节,是一项政策性很强的工作,上世纪末至本世纪初国有企业改制取得了显著成效,公有制通过多种形式得以有效实现。进入21世纪以来,随着社会主义法制体系的不断完善,国有企业的改制活动也越来越多的受到法律、行政法规、部门规章及司法说明等法律文件的规范,不同所有制结构的企业法人被置于民商事法律的平等保护之下,以平等民事主体的身份参与市场活动。今天,阳光所企业业务部杨扬律师继续通过几个典型案例为您梳理分析司法机关的裁判观点。
 
     问题1:国企改制向新设企业转移债务的,如何承担清偿责任?
    【案情概况】2002年11月和2003年11月,大连航运集团有限企业(以下简称航运集团)与中国工商银行大连市中山广场支行(以下简称工商银行)先后签订两份借款合同,此后工商银行经批准将上述债权转让给GL亚洲毛里求斯第二有限企业(以下简称GL企业),并做相应公告和公证催收。2003年8月,经大连市交通口岸管理局批复,航运集团以9458余万元资产和8875余万元债务一并与某信托企业及部分自然人出资设立了大连新海航运有限责任企业(以下简称新海航运企业),航运集团以净资产人民币508.11万元中的人民币120万元出资,占出资总额的20%,批复中明确由新海航运企业承担分立式改制资产的全部债权债务。随后因偿还债务纠纷,GL企业向法院起诉要求航运集团、新海航运企业共同承担清偿责任。
    【裁判观点】辽宁省高院一审认为,根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《企业改制规定》)第十二条的规定,债权人向分立后的企业主张债权,……企业分立时对原企业债务承担……虽然有约定但债权人不予认可的,分立后的企业应当承担连带责任。依据该规定,新海航运企业对航运集团分立前的债务承担连带责任。
最高院二审认为,根据《企业改制规定》第六条规定,企业以其部分财产和相应债务与他人组建新企业,……对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人,而债权人不予认可的,由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务,债权人就此向新设企业主张债权的,新设企业在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。原审法院适用法律错误,新海航运企业对航运集团分立前的债务在8875万元范围内承担连带责任。
    【分析】要明确通过新设企业方式改制的前后债务承担问题,区分“分立”还是“以部分财产和相应债务与他人组建新企业”是关键之处,而无论是新设分立还是派生分立,均是企业对自身财产作相应的分割,并没有企业外部的其他股东参与投资,所以结合本案来看,新海航运企业的设立不符合企业分立的特征。此外主管部门在改制批复中对债务转移及承担所作出的安排只能对内发生效力,不应认为是取得了债权人同意。
    此外,企业改制中还应区分企业的正常投资行为与转移财产行为。本案中,航运集团向新海航运企业出资人民币120万元,取得新海航运企业的20%股权,这属于正常的投资行为,并没有导致航运集团法人总体财产权益的减少。然而航运集团向新海航运企业转移的资产总额为人民币9,458.24万元,扣除正常出资、改制成本以及按政策须支付的其他费用,仍有8875.19万的资产系新海航运企业无偿从航运集团接收的财产,不属于航运集团的投资行为,其结果是造成航运集团企业法人财产总额减少,直接影响到航运集团债权人权利的实现。故最高院判决新海航运企业应当在所接收的航运集团人民币8,875.19万元的财产范围内对航运集团的债务承担连带清偿责任。
 
     问题2:国有企业因改制被整体售出并注销,原债务如何清偿?
    【案情概况】1997年8月,深圳市莱英达集团有限责任企业(简称莱英达企业)与沈阳高中压阀门厂破产清算组、沈阳市机械工业管理局签订了《整体收购破产企业沈阳高中压阀门厂协议书》,并用收购的资产设立了沈阳莱英达阀门有限企业(简称沈莱阀)(先后注入了5075万元但长期亏损)。1999年1月,莱英达企业因无力继续注资与沈阳市政府协商形成会议纪要,同意终止收购并由沈阳工业国有资产经营有限企业(简称工业国资企业)预接管。2000年12月,工业国资企业将沈莱阀整体出售给沈阳盛世化工有限企业(简称盛世化工企业),并约定受让人尽可能盘活资产用于生产和偿还欠职工的集资、工资等,2001年3月,盛世化工企业用购得的沈莱阀的资产成立沈阳盛世高中压阀门有限企业(简称盛世阀门企业)。随后莱英达企业诉至法院要求盛世化工企业、盛世阀门企业和工业国资企业返还其投入的全部资金。
【裁判观点】根据盛世化工企业受让莱英阀时提供的审计报告来看,莱英达企业投入的资金长期处于亏损状态,莱英达企业主张其对莱英阀保留有债权无依据。最高院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十三条规定,企业售出后买受人经营企业期间发生的经营盈亏,由买受人享有或者承担。因此莱英达企业不能要求盛世化工企业和盛世阀门企业返还生产经营资金,但其先行支付用于偿还拖欠职工的集资、工资资金可以主张。工业国资企业将莱英阀整体出售是履行改制主导职能,不承担返还责任。
【分析】本案的争议焦点在于解除收购合同后盛世阀门企业、盛世化工企业是否应该返还莱英达企业的投入资金,应返还多少?从莱英达企业投入资金的用途看,主要有:一是用于企业生产经营(发生亏损);二是偿还厂内集资债券,发放退休工资和下岗职工生活救济费。因莱英达企业采取资产收购的方式,其收购后用上述资金承担了原企业债务,加大了账外负债额度,相应减少了净资产数额,属于承担了额外的义务,故法院最终判决作为实际受益人的盛世阀门企业应将上述资金依法返还给莱英达企业。至于莱英达企业投入的用于生产经营的资金而发生的亏损,属于投资者应承担的投资风险,根据最高院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十三条规定,应由莱英达企业自行承担。

     问题3:改制中的国有产权折让效力如何认定?
    【案情概况】2001年6月,南京农垦产业(集团)有限企业(以下简称农垦集团)与王某签订《租赁经营合同》,约定由王某租赁经营南京市农垦出租汽车企业(以下简称农垦出租车企业)。2002年6月,经南京市国资委同意,农垦集团对农垦出租车企业实施改制转让其持有的80%国有股权,经审计、评估后将37.9%股权有偿转让于王某,并以租赁经营业绩良好和代为安置职工为对价再折让28.27%股权。2008年2月,王某因职务犯罪服刑,农垦集团经向南京市国资委请示获批同意收回折让给王某的28.27%股权,王某遂诉至法院。
【裁判观点】南京市中院一审认为,根据《宁政发(2006)126号文》第十三条规定,原改制企业经营层和管理技术骨干因其他原因离开改制企业的,其持有的奖励和折让股权应上缴原国有产权出让单位。王某因服刑离开原改制企业,应当上缴原产权出让单位。
江苏省高院二审认为,王某受让折让股权违反了《国务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知》(国办发明电(1994)12号)中严格禁止将国有企业产权低价折股、低价出售,甚至无偿分配给个人的规定,应当返还。
最高院再审认为,农垦出租车企业的改制发生于2003年,是依据当时的改制政策文件实施的,不能以《宁政发(2006)126号文》作为收回折让股权的依据。根据《宁政办发(2003)72号文》有关资产折让的政策规定,并考虑到王某在租赁经营期间对该企业国有资产保值增值的贡献,以及改制后的新企业吸纳全部职工的因素,应当认定28.27%折让股权为有偿取得。
【分析】在国有企业改制过程中对国有股权的转让、折让,属于处分国有资产的行为,在法律性质上属于民事处分行为而非行政行为,因此要注重契约精神,非因法律法规规定或协议约定不能随意通过行政手段干预。且考虑到国有企业改制本身具有较强的政策性,围绕不同时期国有企业、国有资产及国有产权的立法亦有明显区别,在纠纷认定时应当结合改制当时的法治背景和政策背景予以认定。
附:本文涉及的有关司法判决
    1、最高人民法院【二审】(2011)民四终字第27号:大连新海航运有限责任企业、GL亚洲毛里求斯第二有限企业、大连航运集团有限企业、大连交通运输集团有限企业、大连耘海船务有限企业借款及担保合同纠纷民事判决书
    2、辽宁省高级人民法院【再审】(2013)辽审一民再字第3号:沈阳盛世化工有限企业、沈阳盛世高中压阀门有限企业与深圳市莱英达集团有限责任企业解除企业出售合同返还投入资金纠纷申请再审民事裁定书
    3、最高人民法院【再审】(2012)民提字第7号:南京农垦产业(集团)有限企业与王爱平一案审审民事判决书。

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